前言：被告人自己作庄家，聘请人员在租赁的住宅内以“砸金花”、“斗牛”等形式开设赌场，与参赌人员进行赌博，该行为是开设赌场还是聚众赌博？
开设赌场罪原本属于赌博罪的一种类型，与聚众赌博之间是并列关系，后刑法修正案六将开设赌场罪单独列出作为刑法第三百零三条第二款。之所以将开设赌场独立列出并设定更高的法定刑，是由于其对法益的侵害程度要大于聚众赌博。
聚众赌博与开设赌场均是赌博罪中常见的客观表现行为，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为。但二者在实践中还是有如下区别:
一、规模：聚众赌博的规模一般较小；而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。
二、场所：聚众赌博的场所通常具有不固定性世界赌场名单，即聚众赌博的行为发生场所通常不固定世界赌场名单，有的是在临时租赁、借用他人的房屋内或者自己家中进行，有的是临时在宾馆里进行，有的甚至在公共场所进行；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。
三、时间：聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须组织者再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。
四、隐秘性：聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓；而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。
五、召集情况：聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每次的具体赌博活动；开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员。
六、赌头参与：聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博；开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。
附
典型案例：（2017）粤1972刑初1005号《刑事判决书》
裁判要旨：本院认为，被告人陈城、程光艳以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈城、程光艳犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不准确，本院予以纠正。 关于本案的罪名问题。本院在庭审时就变更罪名听取了控辩双方的意见，被告人陈城、程光艳均未提出异议。经查，本案被告人陈城、程光艳虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性。而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数，可认定二被告人组织参赌7次，参赌人数累计已达20人以上，获利约7000元，故被告人陈城、程光艳的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。
裁判要旨：（2013）嘉平刑初字第620号《刑事判决书》本院认为，被告人陈某单独或伙同他人以营利为目的聚 众赌博，非法抽头获利合计6500余元，其行为已构成赌博罪， 部分系共同犯罪。公诉机关指控的被告人陈某犯罪的事实清楚 ，证据确实充分，但指控罪名不当，其纠集他人聚众赌博，赌博地点不固定，场所内没有具体人员分工，应当以赌博罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。
相似参考文书：（2016）粤1972刑初251号 、（2017）粤5281刑初430号、（2017）桂0821刑初486号、（2018）粤1972刑初142号、（2016）粤1323刑初887号、（2014）吴江刑初字第0707号、（2016）粤1972刑初850号
北京市中银（南京）律师事务所 合伙人 董昊